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Il dipendente licenziato per il rifiuto di svolgere incarichi pericolosi ha diritto a reintegra? (in sintesi: dipende)

Il lavoratore dipendente che, per essersi rifiutato di svolgere lavori pericolosi, viene licenziato, ha diritto alla reintegra nel posto di lavoro?

La domanda è stata posta dalla Cisl del Veneto a un legale esperto di Diritto del lavoro, Massimo Tirelli, studio a Verona. Il quadro è quello di un numero rilevante di eventi anche tragici, con vittime sul posto di lavoro. La risposta non è però una sola: “In questi casi dobbiamo andare a vedere quando è nato il rapporto di lavoro. Si tratta di una realtà complessa, perchè anche prima della riforma del Jobs Act, la legge Fornero aveva di fatto cambiato in alcune forme la possibilità di reintegra”. Bisogna anche tenere presente che dopo un infortunio “a volte si perde l’idoneità alle mansioni che si svolgevano prima. E’ vero che il datore di lavoro può proporre uno spostamento a una mansione anche inferiore pur di salvaguardare il lavoro, ma è anche possibile che – soprattutto in piccole aziende – non ci sian una mansione adatta a disposizione. E a questo punto la cambiata condizione del dipendente rende di fatto impossibile la prosecuzione del posto di lavoro”.

Dunque, in breve, questa è la risposta alla domanda inziale (in due parti), riassunta in breve. Di seguito c’è anche la spiegazione completa, per chi ha tempo e voglia di leggere.

In sintesi:  bisogna guardare al numero di dipendenti dell’azienda e alla data dell’assunzione.

Per i contratti stipulati prima del 7 marzo 2015, in caso di licenziamento illegittimo:

  • Se ci sono meno di 15 dipendenti  il datore di lavoro può scegliere tra la riassunzione entro 3 giorni O l’indennità risarcitoria di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.
  • Con più di 15 dipendenti, è prevista la reintegra del lavoratore unitamente all’indennità risarcitoria, pari all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegra, dedotto quanto il lavoratore ha percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione, in ogni caso in misura non superiore a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto. IN ALTERNATIVA, il lavoratore può richiedere un’indennità sostituiva della reintegra, che si accompagna alla predetta indennità risarcitoria.

Per i contratti stipulati dopo il 7 marzo 2015:

  • Per le aziende con meno di 15 dipendenti il diritto alla reintegra non era e non è ad oggi contemplato.
  • Nelle alle aziende con più di 15 dipendenti, la domanda posta in apertura sembrerebbe trovare invece una risposta positiva: il lavoratore che legittimamente si rifiuta di svolgere lavori pericolosi, laddove licenziato, sembrerebbe avere diritto alla reintegra nel posto di lavoro anche nel caso in cui sia stato assunto dopo l’entrata in vigore del Jobs Act. In realtà il legislatore, prima con la riforma Fornero, poi con il Jobs Act, ha utilizzato una formulazione letterale della norma che ha generato fortissimi contrasti interpretativi, ad oggi non ancora sciolti. Tuttavia i giudici di legittimità, con una serie di decisioni, stanno facendo emergere il diritto alla reintegra.

Prima parte: capire se e quando il rifiuto

del lavoratore a svolgere compiti pericolosi

possa dirsi giustificato (e pertanto legittimo)

Per comprenderlo, occorre partire dal presupposto che il rapporto di lavoro scaturisce da un contratto e, più precisamente, da un contratto a prestazioni corrispettive.

L’art. 1460 c.c., stabilisce che “…Nei contratti a prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria…”.

Pertanto, si possono configurare situazioni in cui il datore di lavoro risulti inadempiente o comunque travalichi i limiti del proprio potere. È proprio in tali occasioni che la legge riconosce al lavoratore la possibilità di agire in via di autotutela e rifiutare di eseguire la prestazione richiesta dall’obbligazione contrattuale.

I precedenti in giurisprudenza ci sono (nati da casi concreti):

La Cassazione (n. 1401/2012) ad esempio, per cui “…è legittimo il rifiuto di svolgere le nuove mansioni qualora il datore di lavoro non provveda alla specifica formazione e informazione sui rischi connessi alla nuova attività e al nuovo posto di lavoro…”.

Più in generale, c’è l’orientamento costante (Cassazione n. 16780/2011, che si richiama a Cassazione n. 1164/2006) per cui “…nel caso in cui il datore di lavoro non adotti, a norma dell’art. 2087 c.c., tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e le condizioni di salute dei prestatori di lavoro, il lavoratore ha – in linea di principio – la facoltà di astenersi dalle specifiche prestazioni la cui esecuzione possa arrecare pregiudizio alla sua salute…”. Ne discenderebbe quindi l’illegittimità del licenziamento intimato.

Ancora più incisivo è il principio espresso da Cassazione n. 16361/2011: infatti, la pericolosità delle operazioni lavorative risulta esclusa solo in caso di adeguata protezione del lavoratore esposto, senza peraltro che possa giovare al datore di lavoro eccepire che un certificato rilasciato dall’ASL comprovi l’idoneità del lavoratore a svolgere mansioni appropriate alla sua qualifica (trattasi infatti di un giudizio di idoneità in termini generici alle mansioni).

In altre parole, il datore di lavoro non può chiedere al suo dipendente di adempiere ad una attività lavorativa se la stessa si riveli pericolosa per la propria incolumità, anche se dispone del certificato di idoneità che provi che il lavoratore stesso è in grado di svolgere la relativa mansione.

Non solo: in ambito penalistico, il rifiuto del lavoratore a svolgere mansioni pericolose in assenza di adeguati sistemi di sicurezza non viene qualificato soltanto come giustificato e legittimo, ma addirittura come doveroso! La Cassazione penale sez. IV n. 14437/2009 parla di un vero e proprio obbligo di astensione dallo svolgimento di attività pericolosa.

Seconda parte: comprendere quale sia

la sanzione prevista dal legislatore

pre/post Jobs Act

Dunque siamo di fronte di un licenziamento da qualificarsi illegittimo in quanto intimato per il rifiuto (legittimo) del lavoratore a svolgere lavorazioni pericolose.

Occorre esporre la disciplina applicabile per cogliere ed analizzare i contrasti interpretativi a cui la stessa ha dato origine. Il licenziamento intimato dal datore di lavoro a fronte del rifiuto del lavoratore a svolgere la prestazione non può che essere qualificato come licenziamento per giusta causa o vieppiù per giustificato motivo soggettivo. In entrambi i casi il licenziamento accertato come illegittimo risulta annullabile, con differenti gradi/tipologie di tutela a seconda che l’azienda abbia un numero di dipendenti superiore o inferiore a 15 e a seconda che il contratto di lavoro sia stato stipulato prima o dopo il 7 marzo 2015, data di entrata in vigore del cd Jobs Act.

Vediamo le differenza:

  • Contratti stipulati prima del 7 marzo 2015, pertanto soggetti alla disciplina dei licenziamenti così come modificata dalla L. 92/2012 (cd legge Fornero).

Aziende con meno di 15 dipendenti: a fronte di un licenziamento dichiarato illegittimo, dunque annullabile, per mancanza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo, il datore di lavoro può scegliere tra la riassunzione entro 3 giorni O l’indennità risarcitoria di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Aziende con più di 15 dipendenti: a fronte di un licenziamento dichiarato illegittimo, dunque annullabile, per mancanza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo, è prevista la reintegra del lavoratore unitamente all’indennità risarcitoria, pari all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegra, dedotto quanto il lavoratore ha percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione, in ogni caso in misura non superiore a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto. IN ALTERNATIVA, il lavoratore può richiedere un’indennità sostituiva della reintegra, che si accompagna alla predetta indennità risarcitoria.

Si tratta di una tutela reale attenuata: reale perché si prevede la reintegra e il risarcimento del danno, ma attenuta con riferimento all’entità del risarcimento, essendo prevista una determinazione forfettaria con un tetto massimo di 12 mensilità (senza prevedere peraltro un ammontare minimo).

  • Contratti stipulati dopo il 7 marzo 2015, pertanto soggetti alla disciplina dei licenziamenti così come delineata dal decreto legislativo n. 23/2015.

Aziende con meno di 15 dipendenti: a fronte di un licenziamento dichiarato illegittimo, dunque annullabile, per mancanza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo, è prevista la risoluzione del rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento, nonché un’indennità risarcitoria pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di  servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 6 mensilità.

Aziende con più di 15 dipendenti: continua ad essere prevista la tutela reale attenuata come sopra esposta.

Riassumendo, per le aziende con meno di 15 dipendenti il diritto alla reintegra non era e non è ad oggi contemplato. Con riferimento invece alle aziende con più di 15 dipendenti, la domanda posta in apertura sembrerebbe trovare una risposta positiva: il lavoratore che legittimamente si rifiuta di svolgere lavori pericolosi, laddove licenziato, sembrerebbe avere diritto alla reintegra nel posto di lavoro anche nel caso in cui sia stato assunto dopo l’entrata in vigore del Jobs Act. Ma il legislatore, prima con la riforma Fornero, poi con il Jobs Act, ha utilizzato una formulazione letterale della norma davvero infelice, che ha generato fortissimi contrasti interpretativi, ad oggi non ancora sciolti.

 L’art. 18 della L. 300/70, a seguito della riforma Fornero, descrive la mancanza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo come “INSUSSISTENZA DEL FATTO CONTESTATO”. Tale espressione si è prestata a due contrastanti interpretazioni:

– Parte della dottrina e della giurisprudenza ha inteso il fatto IN SENSO MATERIALE, un fatto inteso come mero accadimento della realtà fenomenica, per cui non si renderebbe necessaria la valutazione di profili giuridici. È la posizione assunta peraltro dalla Corte di Cassazione con la pronuncia n. 236609 del 2014, per cui la reintegra va ricollegata alla verifica della  sussistenza/insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del licenziamento, così che tale verifica si risolve e si esaurisce nell’accertamento positivo o negativo dello stesso fatto. Per la Suprema Corte ciò implica che si debba escludere qualsiasi giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al comportamento oggetto di contestazione, in quanto criterio non ritenuto necessario nella ricostruzione della fattispecie.

È facile cogliere l’assurdo a cui porta tale interpretazione: si autorizzerebbe un uso abusivo del licenziamento basato sulla contestazione di qualsiasi sorta di fatto con scarso o inesistente rilievo giuridico. Così, un dipendente potrebbe essere licenziato e non reintegrato per non aver salutato il datore di lavoro o per non avergli sorriso la mattina!

Relazionando questa interpretazione con il rifiuto (legittimo) del lavoratore a svolgere una lavorazione pericolosa, si comprende come la reintegra verrebbe a scattare solo nel caso in cui il fatto materiale (il rifiuto) effettivamente non sussista: pertanto, solo laddove il lavoratore effettivamente non si sia rifiutato.

– Altra parte della dottrina e della giurisprudenza sostiene invece la tesi del FATTO IN SENSO GIURIDICO, comprensivo di elementi ulteriori rispetto alla mera condotta materiale del lavoratore, cioè di componenti quali l’antigiuridicità e i criteri di imputazione soggettiva del fatto. In altre parole, il fatto non sussiste non solo quando non si è mai verificato sul piano fenomenico, ma anche quando, seppur avvenuto nella sua materialità, risulta non esistente da un punto di vista soggettivo. È l’orientamento espresso dalla Sezione Lavoro del Tribunale di Bologna con l’ordinanza del 15 ottobre 2012: afferma in particolare che se l’espressione “insussistenza del fatto contestato” facesse riferimento al solo fatto materiale, tale interpretazione si porrebbe palesemente in violazione dei principi generali dell’ordinamento civilistico, relativi alla diligenza ed alla buona fede nell’esecuzione del rapporto lavorativo, posto che potrebbe giungere a ritenere applicabile la sanzione del licenziamento indennizzato anche a comportamenti esistenti sotto l’aspetto materiale ed oggettivo, ma privi dell’elemento psicologico, o addirittura privi dell’elemento della cosciente volontà dell’azione.

Purtroppo, il legislatore del Jobs Act ha aderito al primo filone interpretativo, scrivendo nero su bianco che il giudice condanna il datore di lavoro alla reintegra nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’INSUSSISTENZA DEL FATTO MATERIALE contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento.

Insomma, la mancanza di giusta causa o giustificato motivo soggettivo che sembra dare diritto alla reintegra si verrebbe a configurare solo laddove manchi letteralmente il fatto materiale contestato, a nulla rilevando il fatto che la condotta del lavoratore abbia o meno una rilevanza giuridica (non rileva quindi il fatto che il rifiuto del lavoratore a svolgere un lavoro pericoloso in assenza di adeguati sistemi di sicurezza sia pienamente legittimo, pertanto condotta non giuridicamente rilevante e pertanto non configurabile come inadempimento).

TUTTAVIA, i giudici di legittimità, con una serie di decisioni, stanno lentamente riportando in auge l’interpretazione legata al fatto in senso giuridico. Cristallina in tal senso la pronuncia della Cassazione n. 20540 del 2015: la Corte ha osservato che “…non è plausibile che il legislatore, parlando di insussistenza del fatto contestato, abbia voluto negarla nel caso di fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, ossia non suscettibile di alcuna sanzione…” e ha chiaramente concluso che la completa irrilevanza giuridica del fatto equivale alla sua insussistenza materiale e per l’effetto permette la reintegrazione nel posto di lavoro.

A proposito di incidenti sul lavoro: quando si verificano fatti gravi, si apre una molteplicità di problemi: dallo stop agli impianti, che può tradursi in cassa integrazione, alla questione della cittadinanza alle vittime.

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